一、《行为保全规定》的制定背景和过程

早在上世纪八十年代我国民事诉讼领域就确立了财产保全和证据保全制度，但行为保全的相关规定则是2012年修订后的民事诉讼法新增加的内容。

2001年我国加入世界贸易组织后，根据《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）的相关规定，在后来修订专利法、商标法和著作权法等知识产权法律时，增加了行为保全的规定，即权利人和利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵权行为，如不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为的措施，并规定了申请条件和审查标准、解除条件等。最高人民法院亦于2001年6月、2002年1月先后颁布了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（以下统称为两个诉前停止侵权司法解释）。因此，可以说在2012年修订的民事诉讼法施行之前，行为保全除了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》规定的海事强制令外，主要在知识产权领域适用，即诉前责令停止有关侵犯知识产权行为的措施。据不完全统计，过去五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%。知识产权行为保全案件虽然数量较少，但行为保全措施能够使知识产权受到侵害时获得及时救济，该项制度越来越受到知识产权权利人以及其他经营者的重视，许多案件也倍受社会关注。

对于人民法院正确审查诉前责令停止侵害知识产权行为案件，两个诉前停止侵权司法解释发挥了重要作用。修订后的民事诉讼法关于行为保全的规定，为行为保全的法律适用提供了更加有力的法律依据。为总结审判经验，解决审判实践中出现的新情况和新问题，进一步完善行为保全制度在知识产权与竞争纠纷领域的实施，根据修订后的民事诉讼法关于行为保全的规定，最高人民法院在2013年初决定立项，制定本司法解释。

在起草《行为保全规定》过程中，我们分别征求了全国人大法工委、原国务院法制办、国家发展改革委员会、原国家工商行政管理总局、国家知识产权局、海关总署、新闻出版广电总局等有关国家机关、本院相关庭室和地方人民法院的意见，充分听取了专家学者、律师、中外企业以及行业协会或相关机构的意见，并通过中国法院网向社会公开征求意见，取得了广泛共识。

二、《行为保全规定》的起草原则

在调研和起草的过程中，我们坚持以下三个原则：

一是坚持及时保护与稳妥保护兼顾原则。相对于物权而言，知识产权不具有独占性，受到侵害后难以恢复原状，即便知识产权权利人经过诉讼赢得官司，却可能早已丧失市场竞争优势，或者商业秘密信息已经泄露。为充分及时有效保护知识产权等合法权益，《行为保全规定》一方面关注解决行为保全申请审查程序的便捷、快速，如第六条明确了“情况紧急”的认定。另一方面，为防止申请人滥用诉权申请行为保全进行不正当竞争或者损害公共利益，也明确了审查行为保全申请的考量因素、申请有错误的认定采用客观归责等内容。

二是坚持分类施策原则。即区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施。由于著作权、专利权、商标权等不同权利产生的基础和条件不同，在判断是否采取保全措施时应当有不同的要求。例如，对于涉及著作权、商标权的行为保全案件，事实清楚、证据充分的，应及时采取有效措施制止侵权，降低权利人的维权成本；对于侵害专利权等案件需要进行较为复杂的技术比对才能作出判定的，应慎重采取行为保全措施，以维护企业的正常经营。《行为保全规定》第六条关于“情况紧急”的认定、第八条关于“知识产权效力稳定”的审查判断、第十条关于“难以弥补的损害”的认定，均考虑了知识产权的类型或者属性，第九条更是对依据不经过实质审查的实用新型专利、外观设计专利申请行为保全提出了更为严格的要求。

三是坚持前瞻性与现实可行性相结合原则。《行为保全规定》在总结我国知识产权行为保全实践经验以及遵守TRIPS协议、借鉴域外相关制度的基础上，对两个诉前停止侵权司法解释以及民事诉讼法有关行为保全的规定予以发展完善，提供了更加切实可行的标准。在起草过程中，我们搜集了大量案例，广泛听取意见，始终注意司法解释的前瞻性和现实可行性。对于司法实践中急需解决的问题，在充分论证的基础上予以明确，如根据《行为保全规定》第五条规定，采取行为保全措施应当以询问为原则，以不询问为例外，《行为保全规定》第十六条则明确了申请有错误的认定采用客观归责原则；对于司法实践中欠缺案例支撑或者可能有较大争议的问题，如反垄断纠纷引发的行为保全案件中“难以弥补的损害”的认定以及反垄断纠纷中原告败诉对于申请行为保全有错误的认定的影响等问题，《行为保全规定》未作具体规定，人民法院可以根据《行为保全规定》的总体精神在将来的具体案件中继续进行探索。

三、《行为保全规定》的主要内容

《行为保全规定》共21条，主要包括四个方面内容：

一是程序性规则，包括申请主体、管辖法院、申请书及载明事项、审查程序、复议等。根据民事诉讼法第一百条和第一百零一条规定，情况紧急下申请的行为保全，人民法院必须在接受申请后四十八小时内作出裁定。《行为保全规定》第六条列举了属于“情况紧急”的几种情况，同时明确了情况紧急应当是“不立即采取保全措施即足以损害申请人利益”的情况。对于非紧急情况的诉中行为保全申请，民事诉讼法未明确规定审查期限，但是，人民法院也应当及时进行审查并作出裁定，否则将会影响行为保全作为一项程序性救济所本应具备的及时性。

二是实体性规则，包括行为保全必要性的考量因素、行为保全措施的效力期限等。《行为保全规定》第七条规定了审查行为保全申请应当考量的五项因素。第八条至第十条为第七条的适用提供了更具操作性的判断方法或者认定标准。第九条对依据实用新型和外观设计专利权申请行为保全提出更为严格的要求，第十条规定了在审查行为保全申请时的关键考量因素即“难以弥补的损害”的具体情形。

三是行为保全申请有错误的认定及因申请有错误引发的赔偿诉讼的管辖、行为保全措施的解除等。《行为保全规定》第十六条规定了属于申请行为保全有错误的具体情形，对申请有错误的认定采取了客观归责原则，与普通民事侵权中适用的过错归责不同。《行为保全规定》第十七条是关于行为保全措施的解除的规定，根据该条规定，法院经审查，只要符合民事诉讼法司法解释第一百六十六条规定的情形，就应当在五日内裁定解除。这就与民事诉讼法司法解释关于解除保全（包括财产保全和行为保全）的具体情形的规定很好地衔接起来。民事诉讼法司法解释规定应当解除保全的情形之一为“保全错误的”，申请有错误属于保全错误的一种。因此在申请有错误的情况下，应当及时解除保全措施。

四是同时申请不同类型保全的处理、申请费等其他问题。在司法实践中，有同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的情况，《行为保全规定》第十九条明确要求人民法院应当分别审查不同类型的保全是否符合民事诉讼法及相关司法解释规定的条件。在申请费方面，《行为保全规定》第二十条规定，“申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。”

总之，《行为保全规定》是最高人民法院在认真总结审判实践经验、完善行为保全制度、加大知识产权保护力度方面采取的重要举措。该司法解释的发布和实施，对于促进科技创新、文化繁荣、诚信经营以及正当竞争将发挥重要的积极作用。

记者问答环节：

[中央电视台社会与法频道记者]：

请问《行为保全规定》第十六条对于申请有错误采用了客观归责，主要是出于什么考虑？

[最高人民法院民三庭庭长 宋晓明]：

根据民事诉讼法第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。正确适用该条规定，首先需要认定“申请有错误”。《行为保全规定》第十六条对申请有错误的认定采取了客观归责原则，不考虑申请人的主观过错。主要理由如下：

第一，国际公约对于知识产权执法中的临时措施也采取严格责任。根据TRIPS协议第50条规定：“如果临时措施被撤销，或如果因申请人的任何行为或疏忽而失效，或如果事后发现始终不存在对知识产权的侵犯或侵权威胁，则根据被告请求，司法当局应有权责令申请人就有关的临时措施给被告造成的任何损害向被告提供适当赔偿。”

第二，保全程序作为普通救济程序的补充，要求及时作出判断，本身具有一定的判断失误的风险，申请人作为保全措施的发动者和受益人，应当对因此而给被申请人造成的损失承担赔偿责任，让申请人承担严格责任有助于申请人在发动保全程序时慎重行事，减少由于滥诉而给他人造成的损害，亦符合通常理解的公平观念。司法实践中已经有生效裁判明确了申请人最终败诉是申请有错误的认定标准之一。

第三，从境外经验上看，临时禁令被认定错误的情形通常亦不以主观过错为要件。如请求保护的专利权被宣告无效；请求保护的专利权存在权属纠纷并被认定不属于原告所有；请求保护的专利权有效但被告的行为并不构成侵权，不考虑过错。

第四，行为保全与财产保全的性质有根本区别。行为保全实质上是生效裁判的提前强制执行，是申请人权利的提前救济，如果申请人的请求未得到生效裁判的支持，则意味着申请行为保全存在错误；而财产保全仅仅是履行生效裁判的保障。相对于财产保全，行为保全对被申请人利益影响重大，故行为保全申请有错误的认定应当采取客观归责原则。

[国际广播电台记者]：

据了解，权利人对于保护商业秘密方面的申请行为保全的要求比较迫切，请您介绍一下情况？

[最高人民法院民三庭庭长 宋晓明]：

刚才在介绍本规定时，讲到本规定制定的第二个原则就是分类施策，即，区分知识产权的不同类型，妥善采取行为保全措施。本规定第六条关于“情况紧急”的认定、第八条关于“知识产权效力稳定”的审查判断、第十条关于“难以弥补的损害”的认定，均考虑了知识产权的类型或者属性。对于商业秘密来说，在2012年修订的民事诉讼法实施之前，法律没有赋予权利人申请责令停止侵害商业秘密的权利。但因为商业秘密的纠纷属于知识产权和不正当竞争领域，因此，是否适用诉前行为保全一直广受关注。此外，对于商业秘密侵权纠纷中的行为保全措施，更具有及时制止侵权行为、防止权利人损害的重要性。2012年民事诉讼法施行以后，权利人可以借助行为保全措施有效及时保护其商业秘密。

这次新闻发布会，我们向大家提供了5个案例中第3个案例就涉及侵害商业秘密纠纷诉中行为保全案。该案中，上海市第一中级人民法院裁定禁止被申请人黄某某披露、使用或者允许他人使用其从礼来（中国）研发公司的服务器上下载的21个商业文件。这是2012年民事诉讼法实施后采取行为保全措施的首例商业秘密侵权纠纷案。此外，2014年1月8日，上海市第一中级人民法院还针对诺华（中国）生物医学研究有限公司的申请，裁定被申请人贺某不得披露、使用或者允许他人使用诺华公司抗癌药品研发项目的879个保密文件。由此可见，2012年民事诉讼法将行为保全扩大到包括商业秘密在内的所有民事领域，对于申请人及时救济权利、避免难以弥补的损害发挥了积极作用。

当然，与其他知识产权类型的案件相比，商业秘密保护范围的界定上更具有难度，因此，对于采取保全措施和认定也更具有挑战性。

[新京报记者]：

请问《行为保全规定》与原有的两个诉前停止侵权司法解释相比，有何发展和完善？

[最高人民法院民三庭庭长 宋晓明]：

发展和完善主要体现在：

第一，明确规定采取行为保全措施前一般应当询问申请人和被申请人。两个诉前停止侵权司法解释和民事诉讼法对于采取行为保全措施没有要求必须询问当事人，也没有要求区分不同情况采取不同审查方式。从法条字面规定来看，两个诉前停止侵权司法解释总体上采取了先作出裁定再在复议中就有关方面进行审查、听取当事人意见的做法，这是出于迅速和保密的需要而对行为保全申请采取了事后审查方式。鉴于行为保全措施对双方当事人利益影响重大，《行为保全规定》第五条规定采取行为保全措施前一般要询问申请人、被申请人，即以询问为原则，以不询问为例外。

第二，明确规定审查行为保全的考量因素，更具操作性。主要体现在《行为保全规定》第七条至第十条，宋庭长已经作了简要介绍，不再重复。

第三，明确了申请行为保全有错误适用客观归责原则。根据《行为保全规定》第十六条规定，申请有错误包括下列情形：（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；（四）其他属于申请有错误的情形。概括起来，关于申请有错误的认定采取了客观归责原则，与普通民事侵权中适用的过错归责不同。两个诉前停止侵权司法解释对此没有规定。

第四，进一步明确规定行为保全案件的申请费应当按照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳。两个诉前停止侵权司法解释规定，“申请人应当按照《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定缴纳费用”。实践中，一般是按照财产保全案件收取申请费，但行为保全案件不涉及财产数额，因此收费很少，即便疑难复杂如“中国好声音”行为保全案，也只收取了30元案件受理费。《行为保全规定》第二十条规定，“申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。”《诉讼费用交纳办法》中关于行为保全措施的规定目前仅有海事强制令，因此，应当依照关于海事强制令的规定收取费用。如果将来修订增加了行为保全的一般规定，则依照修订后的规定交纳申请费。

[中国新闻网记者]：

请问自2012年民事诉讼法将行为保全扩展到所有民事领域后，在知识产权与竞争纠纷领域除了责令停止侵权外，人民法院还采取了哪些类型的行为保全？

[最高人民法院民三庭副庭长 王闯]：

在2012年民诉法将行为保全扩展到所有民事领域之前，人民法院根据当事人的申请采取行为保全措施均是责令停止侵犯知识产权行为的措施，请求保护的对象限于专利权、商标权、著作权、集成电路布图设计和计算机软件。2012年修订的民事诉讼法施行后，知识产权权利人或者其他经营者很快就依据民诉法第一百条或者第一百零一条关于行为保全的新规定申请其他领域或者类型的行为保全措施。

如，2012年底，广州医药集团有限公司申请责令广东加多宝饮料食品有限公司不得使用“王老吉改名为加多宝”及其他类似广告语，得到人民法院的支持；2013年，美国礼来公司申请责令其离职员工不得披露、使用或者允许他人使用从其处获取的21个商业秘密文件，得到人民法院的支持；2016年，浙江唐德影视股份有限公司申请责令上海灿星文化传播有限公司等停止将其知名服务的特有名称“中国好声音”等作为节目名称使用，得到人民法院的支持。上述行为保全均涉及不正当竞争领域。此外，在知识产权权属、许可合同等纠纷中人民法院也依当事人申请采取过行为保全措施。

可以看出，行为保全自从2012年扩展到所有民事领域后，在网络不正当竞争、信息网络传播权，还有知识产权合同纠纷、权属纠纷等领域均有行为保全申请提出，这也反映了行为保全这一便捷的救济措施对于有效保护知识产权、及时制止不正当竞争行为的重要性。

[最高人民法院新闻发言人 林文学]：

感谢宋庭长、王庭长的解答，今天的发布会到此结束。谢谢大家。

附全文：

法释〔2018〕21号

最高人民法院

关于审查知识产权纠纷行为保全案件

适用法律若干问题的规定

（2018年11月26日最高人民法院审判委员会

第1755次会议通过，自2019年1月1日起施行）

为正确审查知识产权纠纷行为保全案件，及时有效保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》等有关法律规定，结合审判、执行工作实际，制定本规定。

第一条本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。

第二条知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。

知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。

第三条申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。

当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。

第四条向人民法院申请行为保全，应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项：

（一）申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式；

（二）申请采取行为保全措施的内容和期限；

（三）申请所依据的事实、理由，包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明；

（四）为行为保全提供担保的财产信息或资信证明，或者不需要提供担保的理由；

（五）其他需要载明的事项。

第五条人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的，人民法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书，至迟不得超过五日。

当事人在仲裁过程中申请行为保全的，应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的，应当将裁定书送达当事人，并通知仲裁机构。

第六条有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”：

（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（三）诉争的知识产权即将被非法处分；

（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

第七条人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：

（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；

（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

（五）其他应当考量的因素。

第八条人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：

（一）所涉权利的类型或者属性；

（二）所涉权利是否经过实质审查；

（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；

（四）所涉权利是否存在权属争议；

（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。

第九条申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请行为保全的，应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。申请人无正当理由拒不提交的，人民法院应当裁定驳回其申请。

第十条在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”：

（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

第十一条申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。

申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

第十二条人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。

第十三条人民法院裁定采取行为保全措施的，应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。

裁定停止侵害知识产权行为的效力，一般应当维持至案件裁判生效时止。

人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况，可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的，应当在期限届满前七日内提出。

第十四条当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。

第十五条人民法院采取行为保全的方法和措施，依照执行程序相关规定处理。

第十六条有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”：

（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；

（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；

（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；

（四）其他属于申请有错误的情形。

第十七条当事人申请解除行为保全措施，人民法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在五日内裁定解除。

申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。

第十八条被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定提起赔偿诉讼，申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的，由采取保全措施的人民法院管辖；申请人已经起诉的，由受理起诉的人民法院管辖。

第十九条申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的，人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件，并作出裁定。

为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现，人民法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。

第二十条申请人申请行为保全，应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。

第二十一条本规定自2019年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》已于2018年11月26日由最高人民法院审判委员会第1755次会议通过，现予公布，自2019年1月1日起施行。

最高人民法院

2018年12月12日